论文提要：

自2013年以来，我国P2P网贷平台数量急剧增加，行业繁荣的背后伴随的是大量P2P平台跑路、倒闭、涉嫌非法集资犯罪被检察机关立案起诉。P2P网贷平台从性质上看仅为信息中介，提供金融服务，但其在我国本土发展的模式如债权转让、平台担保等则有构成非法集资犯罪的嫌疑。本文首先明确P2P网络借贷行为同P2P网贷平台运营行为的差别；其次，结合已有生效判决的P2P网贷平台犯罪案例，仅就运营过程中涉嫌非法集资的模式从法理的角度加以分析；最后，根据2015年7月刚出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》相关监管意见，探讨P2P网贷平台监管制度的完善以预防非法集资犯罪。

本文一共9515字。

主要创新观点：

本文明确区分出P2P网贷平台与P2P网贷行为之间法律概念差别，就网贷平台所涉及的非法集资问题进行探析，对以往涉及非法集资的网贷平台已有案例进行简要的分析统计，从中归纳出两个问题，其一是否涉罪网贷平台仅构成非法吸收公众存款罪而不涉及集资诈骗，其二何种运营模式将触碰非法集资的红线，并在下文进行了具体阐述。在其运营模式的涉罪分析中，笔者首次阐明了构建资金池、债权转让模式、平台担保模式、理财模式及庞式骗局之间的逻辑关系，笔者认为资金池是债权转让、平台担保、理财可能引起的深层运营问题，互为表里。最后，就今年7月18日刚出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》进行分析，基于此规定，简要论述如何防范非法集资犯罪的P2P网贷平台制度建设，并就系统外部建设和内部建设进行划分并分别加之建议。

以下正文：

2014年7月15日，轰动一时的“东方创投案”在深圳市罗湖区人民法院宣判，“P2P网贷平台非法集资第一案”最终以判决“被告人邓亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；被告人李泽明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”落下帷幕，该案的宣判也预示政府部门将加快对P2P行业的监管进程。截止2015年6月底，中国P2P网贷正常运营平台数量已上升至2028家，随着社会资本的不断涌入，平台间竞争日益激烈，政府监管加剧，正加速着网贷平台的重新洗牌，自今年以来，新增问题平台419家，是去年同期的7.5倍，已超过去年全年问题平台数量，其中P2P网贷行业累计问题平台已达786家。另，2014年全国公安机关立案非法集资案件8700余起、涉案金额逾千亿万，其中P2P网络借贷平台涉嫌非法集资发案数、涉案金额、参与集资人数分别是2013年的11倍、16倍和39倍。鉴于此种社会形势，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2015年4月30日北京市打非办组织召开新闻发布会，发布《关于开展打击非法集资专项整治行动的通告，本市亦于2015年6月1日至8月31日将在全市开展了为期3个月的非法集资专项整治活动，主要针对投资理财、非融资性担保、网络借贷、私募股权投资高发行业重点领域的企业进行清理整治，进一步防范化解非法集资风险。2015年7月18日，央行等十部委联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）也正式颁布，另有消息称，P2P监管细则也即将有望今年落地。因此，本文研究P2P网贷平台在营运过程中涉及非法集资问题的诸多情况，并根据新颁布的《指导意见》明确监管或可避免涉嫌非法集资是具有迫切的现实意义的。

针对目前的研究现状，本文将区分P2P网络借贷行为以及P2P网贷平台的概念，主要对P2P网贷平台营运过程中涉嫌非法集资的情况进行法律分析，研究P2P网贷平台的监管制度，对于P2P借贷行为本身所构成非法集资犯罪的情形以及其行为本身的监管制度规定不做过多赘述。

一、 P2P借贷平台本土化发展模式及涉罪案例分析

    从实质上看，P2P（Peer to Peer）其本质是传统意义上个人直接面对个人的民间借贷，是一种发生在平等民商事主体之间的民商事法律关系。随着互联网的发展和信用环境的成熟，互联网的连接作用使得数量众多的接贷人与放贷人（投资者）能够建立跨越地域和熟人圈子的联系，点对点借贷关系的发生范围被极大扩展，基于互联网的P2P借贷应运而生。

1、 P2P网贷平台概述及本土化发展模式

2005年3月，“Zopa”在英国开通，标志了P2P网贷的正式诞生。随后，2006年2月，美国的第一家网贷平台“Prosper”上线营运；2007年5月，作为目前国外最大的P2P借贷公司“Lending Club”正式成立；同年8月，我国的第一家基于互联网的P2P网贷平台拍拍贷成立。自2011年起，我国的P2P借贷市场开始爆发，至2013年达到顶峰，该年被称为我国的“互联网金融元年”。《指导意见》明确指出：“个体网络借贷（P2P网络借贷）要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质”确定了P2P网贷平台在网络民间借贷这一过程中所扮演的角色及特点。

国外典型的P2P网贷平台均严守信息中介这一职能定位，平台本身并不掌握资金流动、并不承诺风险负担。但由于我国社会信用体系不健全、监管制度不明确、民众保守偏向型的投资心态等原因，为占领市场获取利益，有些平台推出了各式各样的发展模式，其中以保本型平台最受欢迎。下图列举出当前市场中被广泛采用的几类业务模式：

《指导意见》的颁布以及监管细则的即将出台，以上P2P网贷平台中的部分模式在未来或被叫停，而其中债权转让、平台担保、理财产品等模式均有涉及非法集资犯罪之嫌，本文将对其进行具体分析。

2、 典型涉罪案例分析统计

由于P2P网络借贷在我国发展时间较短，虽然出现问题的平台已达700多家，不少已被经侦立案调查，但实际宣判认定的案例并不多。下图为已有生效判决认定的涉罪P2P网贷平台：

除了上述已有生效文书判定其犯非法集资罪的平台外，目前涉嫌非法集资而被调查的平台亦不在少数，包括：中宝投资、有钱贷、银实贷、美贷网、网赢天下、优易网等，其中不少已经进入法庭审理阶段。非法集资罪属种类罪，最高人民法院于2010年12月公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号），在该解释中，非法集资类犯罪包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪，虚假广告罪。尽管目前所有依法判处的案件中，其单位和主要负责人均以非法吸收公众存款罪定罪处罚，但笔者认为，仍有部分P2P网络借贷涉嫌构成集资诈骗罪，然而界定“此罪”与“彼罪”标准为何？导致经侦介入调查P2P网贷平台的事实依据均为该平台无法按约定偿还投资人借款，资金链断裂，以致平台幕后违法现象浮出水面，那么平台何种经营模式或有涉嫌非法集资的风险呢？

二、 P2P网贷平台运营过程中涉嫌非法集资罪可能性分析

（一） 刑法检视下P2P网络借贷构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的判定标准

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条明确了“非法吸收公众存款款或者变相吸收公众存款”的四个特性：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）；（三）承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）。”我国《刑法》第192条对集资诈骗进行了规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。由于两罪均为非法集资犯罪，相同点为主观上均是故意犯罪但需特别强调的是其故意之目的并不相同，而客观上亦均有募集资金的行为且无法偿还。其不同点在于前者的主观故意是行为人明知吸收存款的行为属于违法行为而继续实施，后者的主观故意则直接体现在非法占有他人钱款；此外，前者侵害的客体为国家金融秩序，后者侵害的客体不仅包括国家金融秩序，还包括公民的财产权，因此在刑法制度构建上，集资诈骗的入罪处罚程度要远大于非法吸收公众存款罪。

    因此，区分两个罪名一是客观上是否采取了诈骗的方法，二是主观上是否有以非法占有为目的。1996年最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定构成集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。《解释》第四条列举了可以认定为“以非法占有为目的”的八项规定。显然，本文上述统计的案例其手段均符合“诈骗方法”这一客观要件，但因不具有将投资人钱款非法占有之故意，因此不能以集资诈骗定罪量刑。目前，学界对于如何将主观条件标准化仍存在诸多争议。结合P2P网络借贷的实际情况，若网贷平台仅虚构了投资标的，将募集的资金投资于生产经营活动、转借他人或转投其他项目，笔者认为并不具有“以非法占有为目的”这一构成要件，仅能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。但若P2P网贷平台将涉嫌融资，肆意挥霍募集款项或将其用于违法犯罪活动、携款逃匿导致无法归还的，可直接认定P2P网贷平台实际负责人具有以非法占有为目的的主观故意，故可以认定其为集资诈骗。

（二） P2P网贷平台运营模式涉嫌非法集资犯罪的可能性分析

1、 资金池涉嫌非法集资的法律分析

2013年11月25日，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会上，央行负责人强调：“应当在鼓励P2P网络借贷平台创新发展的同时，合理设定其业务边界，划出红线，明确平台的中介性质，明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”该红线即指理财——资金池模式、不合格借款人、庞式骗局模式。不合格借款人是指部分P2P网贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息。此种情况虽然平台存在审查信息方面的漏洞，但其本质是借款人涉嫌非法集资犯罪情况，与本文讨论的平台运营中涉嫌非法集资实属两种法律关系，故在此不做过多赘述。在P2P网贷行业内虽然并未对资金池有明确的定义，但业内对其判断的标准是，资金流动是否先于信息流动。例如虚构高息的借款标的，将募集资金划归他用，则符合对于资金池的定义。

笔者认为，结合我国P2P网贷平台运营模式，涉及构建资金池的模式主要有以下三类：第一、平台采用债权转让模式的，第二、平台用自有资金担保投资资金本息的，第三、平台采用理财产品模式的。有业内人士提醒：“对于投资者来说，资金池模式最大的风险有两方面，一是平台可能随意挪用资金，增加了潜在的风险；二是不透明的运作模式为借新还旧提供了掩盖。”其中“借新还旧”便是上文提及的“庞式骗局”。因此，央行将资金池、不合格借款人、庞式骗局划定在并列的逻辑顺序内，且目前许多学者在讨论网贷平台运营模式可能存在的法律风险时，亦将资金池模式与庞式骗局、债权转让等模式并列研究，笔者认为略有不妥。债权转让模式是造成资金池的表象特征，庞式骗局则是资金池可能引发的风险。目前已有生效法律文书认定的涉嫌非法集资的网贷平台无一例外均具有平台设有资金池、发布虚假标的信息，借新还旧等情形。《解释》第一条“向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”其导致的结果就是资金池的形成，因此也可以说网贷平台是否设有资金池是判断其是否涉嫌非法集资的标准之一，但亦决不能仅因此就判定网贷平台涉嫌非法集资。

2、 债权转让模式

该种模式的最大特点是借款人和投资人之间存在着一个中介——专业放款人。为提高放贷速度，专业放款人先以自有资金放贷，然后把债权转让给投资者，使用回笼的资金重新进行放贷，该种模式的典型代表是宜信。债权转让模式由于涉及专业放款人通过债权转让交易向投资人筹集资金，从而形成资金池，因此通常被认为涉嫌非法集资犯罪，并且备受争议。分析其是否构成非法集资和资金池，应从投资人和借款人之间是否形成真正的债权债务关系入手。

传统的债权转让包含如下法律关系：一、借款人与债权人之间的借款合同关系；二、债权人和受让人之间债权转让合同关系；三、受让人因受让债权和借款人之间存在债权债务关系。由于一些借款具有有借款数额大、借款周期长的特点，投资者一般偏向借款周期短的小额借款标的，传统的P2P网贷平台模式难以满足出借人需求，因此专业放款人将一笔债权在金额和期限上进行拆分，拆分后的投资标的转让给投资者，此时传统意义上债权人和受让人之间的债券转让合同关系便发生了变化。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”债权人转让债权的前提是转让人必须享有合法有效的合同债权，若债权不存在，则没有债权转让的基础。在P2P网络借贷交易中，若专业放款人与借款人达成的借款合同为“借款100万元，借款期限为1年，年化利率10%，到期一次性支付本息。”专业放款人将其拆分成若干个“借款10万元，借款期限为1年，年化利率10%，到期一次性支付本息。”的借款标的转让给投资者，此是债权转让模式并不涉及非法集资犯罪。若专业放款人将其拆分成若干个“借款10万元，借款期限为1年，年化利率10%，每月支付利息，到期还款。”的借款标的，则专业放款人与投资者之间形成的便是新的债权债务关系，因为投资者并没有享有请求借款人按月支付其利息的权利，其只能向专业放款人主张，因此专业放款人与投资者之间并不构成债权转让法律关系。在此基础上，专业放款人并非基于真实的债权债务合同募集借款，此种模式的“债权转让”便构成资金池，其新形成的债权债务法律关系并无真实的借款合同，因此便有涉及非法集资之嫌。故债权转让模式是否构成非法集资犯罪，主要在于作为中介的专业放款人，向投资人转让的权利是否基于其对借款人真正的债权，是否存在对债权进行随意重组，在时间、金额、还款方式上进行任意的拆分后再行转让的情况。若投资人享有对借款人主张还款的权利，则属于债权转让；若投资人仅享有对专业放款人主张还款的权利，则涉嫌构成非法集资犯罪。

3、 平台自身担保模式

此种模式由P2P网贷平台对部分或者全部用户的本金提供担保，一般也要求借款人提供保证人对本金和利息提供连带担保，且对借款人的信息进行线下尽职审查。一旦借款人逾期未还款，P2P平台将先行垫付贷款人本金的利息，平台取得相应债权。2014年处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君表示， P2P网络及贷平台是新型的金融业态，在鼓励其创新发展的同时，要明确四条边界：一是要明确平台的中介性质，二是要明确平台本身不得提供担保，三是不得归集资金搞资金池，四是不得非法吸收公众资金。尽管中央已有明确表示，但因无相关惩处措施使得目前该种模式屡禁不止。

《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从单个债权债务法律关系看，担保人均可为P2P网贷平台上的每个借贷法律关系进行担保。但以立法者本意为出发点，《担保法》调整的是平等民事主体之间的，不以营利为目的的民事法律行为，而P2P网络借贷其出资人之本意实为投资，具有以营利为目的这一主观意图，实属商事法律关系所调整之范畴。因此，其担保法律关系应被《融资性担保公司管理暂行办法》所规定。该《办法》第八条规定：“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样。”然而，基于P2P网贷平台的中介性质，其经营范围一般均为财务咨询、投资咨询、企业管理咨询等，不具备融资担保之资质。因此，P2P网贷平台其自身提供的担保是无效的，且或因其未经相关部门批准而受到监管部门取缔。此外，一些P2P网贷平台宣称的“风险准备金”用以保障债权人债权的模式，同平台自身担保的模式的效果基本类似，不同在于“风险准备金”的来源是将收取借、贷双方一定比例的手续费划入准备金账户。但目前监管的缺失使其无法同平台自有资金相区分，最终沦为资金池。我国民众多倾向保本型的平台，保本型平台容易增加自身债务负担，在监管尚未完善的情况下，鉴于债务压力，平台易设资金池，发布虚假的高利借款标的募集资金偿还之前承诺担保的债务，陷入借新还旧的“庞式骗局”之中，从而触及非法集资的红线。

4、 理财产品模式

该模式下，P2P网贷平台对自动化的投标设置标准化的份额、期限和利率，投资者以购买定期理财产品的形式进行自动投标。例如人人贷的“U计划”，其设有一定的锁定期，不可随意退出，其回款的本金在期限内可自动复投，其官网上对于每一期的U计划有规定预期年化收益、锁定期、退出方式等；翼龙贷的“翼存宝”规定了准入条件、计息期间、资金封闭期、收益及收益支付等条款；有利网的“无忧宝”是根据投资人的委托，对合作机构推荐的产品进行分散筛选，协助投资人将加入资金出借给借款客户、自动转让的计划。无论是何种理财方式，各P2P网贷平台均未披露借款人信息以及资金流向，在此种模式下，P2P网贷平台已经超越了信息中介这一性质的定位，主动将募集资金与借款标的进行撮合，且在信息不公开条件下，无法明确借款标的是否在募集资金行为之前就真实存在的亦或在募集资金之后才寻找到投资项目，因此该种理财模式有构建资金池、阴阳合同之嫌，从而可能触及非法集资犯罪。

三、 对P2P网贷平台运营监管制度的完善——简析《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》

由央行会同有关部委牵头、起草、制定的互联网金融行业“基本法”的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》于2015年7月18日正式对外发布。《指导意见》按照“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则，确立了互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融主要业态的监管职责分工，落实了监管责任，明确了业务边界。

（一）平台内部制度完善

1、“鼓励银行业金融机构开展业务创新，为第三方支付机构和网络贷款平台提供资金存管、支付清算等配套服务”

在本文讨论的涉嫌非法集资犯罪的平台，均涉嫌构建资金池，形成这一结果之原因在于流入平台的资金缺乏监管。实行银行托管制度，要求网贷平台设有专门的资金存放账户，商业银行负责资金监管、存取，以保障客户资金的安全。该条意见反映了两点：其一，要求P2P网贷平台将资金托管至商业银行；其二，商业银行取代第三方支付机托管资金已成定势。目前，一些P2P网贷平台均设有第三方支付机构存管项目，但仍存在隐患。第三方支付机构根据中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》提供收付款人的中介服务，可依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金，包括货币汇兑、互联网支付等；亦可接受客户备付金，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。第三方支付机构实际进行的是存管，而并非托管。首先，第三方支付机构并没有监督网贷平台资金划拨的权利，没有法律制度赋予其的相应资质；其次，第三方支付机构内部的风险控制制度并不完善，其本身亦有形成资金池的可能性；第三，第三方支付机构的托管并没有行业标准，令其对抗平台指令十分困难。且该《意见》指出：“互联网支付不得夸大支付服务中介的性质和职能。”基于以上三点，商业银行将取代第三方支付机构接手P2P网贷平台资金托管对于其行业健康发展、客户资金的保障是有益的。

2、“从业机构应当对客户进行充分的信息披露，及时向投资者供不起经营活动和财务状况的相关信息”

传统的金融行业、上市公司等，有较完善的信息披露制度，如下图所示：

《意见》中虽有规定应当对客户进行充分的信息披露，但就披露的内容并没有做具体规定。通过研究“网贷之家”2015年中国网贷行业半年报中前十家平台的披露内容，提出笔者认为应披露如下事项：一、平台自身资质信息，包括：公司执照、高管介绍、办公环境、托管银行及账户、运营项目介绍；二、借款人信息，包括：借款人基本信息、信用记录、风控管理、还款计划、资料审查等；三、平台数据信息，包括：成交额、还款额、待收金额、逾期标的、收益率等。信息披露制度的完善，有利于增加投资者对平台的信任程度，亦有利于降低平台风险，促进行业健康发展。

（二）平台外部监管制度建设

笔者认为，除应完善平台自身的运营体系外，建设外部制度亦不可忽视。根据《指导意见》之规定，其多次指出主管部门应加强对互联网金融行业的监管，有关行政执法部门按职责分工强化监督，各监管部门要相互协作，发挥金融监管协调部际联系会议制度的作用等。

其一，应完善相关法律法规。由于P2P网络借贷在我国发展时间短，法律的滞后性表现十分明显。在互联网金融领域，该《意见》的出台成为了互联网金融领域的“基本法规”。在以往涉及P2P平台的相关诉讼案件时，民事领域大多援引民间借贷的法律法规，涉嫌刑事犯罪则引用非法吸收公众存款及集资诈骗两条款项，在此之前，并没有专门针对网络借贷的相关立法。此外，除了援引《民法通则》、《刑法》等法律规定，该《意见》同时指出“加强互联网金融产品合同内容、免责条款规定等与消费者利益相关的信息披露工作”，其相关规定亦也援引《消费者权益保护法》第二十六条之规定。关于P2P网贷平台的监管不仅有相关部门加以限制，在未来笔者相信会有互联网金融的专门法律法规出台对其进行规范，涉及刑事犯罪的亦将有法律解释进行规定。

其二，建立平台市场准入制度。《指导意见》规定：“任何组织和个人开设网站从事互联网金融业务的，除应按规定履行相关金融监管程序外，还应依法向电信主管部门履行网站备案手续，否则不得开展互联网金融业务。”该条规定了从事互联网金融的行政备案制度，除此之外，因涉及金融领域，虽然P2P网贷平台被界定为信息中介平台，但仍有涉嫌跑路、诈骗之风险，且目前P2P网贷市场鱼龙混杂，设定市场准入门槛亦可保护投资者的资金安全。《证券法》第一百二十七条规定从事证券经纪、证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问，注册资本最低限额为人民币五千万元；另有从业人员构成、从业人员资质等规定，笔者认为P2P网贷的相关规定可比照证券公司的相关规定进行。

    伴随着《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的落地，监管细则即将出台，P2P网贷行业必将结束“野蛮生长”的时代，结束“无门槛、无标准、无监管”的时代，结束民间借贷与非法集资无法划清的时代，而今后P2P网贷行业迎来的究竟是大规模的“上市潮”、“倒闭潮”，还是能够平稳过度到正常监管的体系下则是需要等待时间去检验的。人人聚财创始人许建文表示，待监管细则落地后，预计超九成平台将面临关门或转型。即便如此，笔者认为，若一味追求P2P行业表象的繁荣，将金融风险的定价权交给民众，其背后的风险则不可估量。设置诸多规则，则可将非法集资犯罪的可能性限制在最小范围之内。