论文提要：

自1995年我国颁布实施《法官法》以来，我国逐渐建立起了较为统一的各级法院法官选任制度，无论从初任法官的选任还是到法官的遴选都形成了成熟固定的培养模式。党的十八届三中、四中全会提出要完善司法人员分类管理，建设高素质法治专门队伍，全面推进法院队伍正规化、专业化、职业化建设，提高法官的专业水平。

本文第一部分对司法改革实施前各级法院的法官培养机制进行了简要概括，并比较研究了国外包括英美法系和大陆法系几个代表性国家的法官遴选制度；第二部分着重调研司法改革过渡期时期几个试点地区在法官员额制要求下法官遴选制度的探索与创新，并分析其存在的问题及根源；通过第一部分的概括和第二部分的分析，引出本文的中心部分，第三部分笔者从宏观、微观两个方面入手为法官遴选制度的完善提供建议，既涉及顶层设计、相关法律法规修改等宏观层面，又具体到遴选法官应具备的基本素质和考核标准等微观要素，实现从司法改革过渡期到全面展开的顺利对接。

　　全文共8884字。（包括注释）

主要创新观点：

　　司法改革的全面展开，很大程度上需要借鉴试点地区为改革实施的各项制度的创新与成功经验，并设计新的路径以避免试点地区出现的失误和存在的问题。本文着重分析了我国司法改革过渡期内几个试点地区针对法官遴选制度进行的设计与完善，总结概括代表试点的成功经验，指出目前各个试点在法官遴选制度构件上存在的普遍问题并分析其产生的原因，在借鉴国外比较成熟和先进的法官遴选制度等基础上，从宏观和微观两个角度着眼，提出完善我国法官遴选制度的几点建议，以期实现法官遴选与员额制改革的路径对接。

以下正文：

一、司法改革实施前中外法官遴选制度的比较研究

（一）司法改革前我国的法官遴选制度

1995年颁布实施《法官法》以来，我国已经形成比较成熟的法官培养机制目前我国要成为一名正式的人民法官，基本上都需要经过一段时间的法院工作，然后具备某些确定的能力，并通过一些规定的考核，才成为一名初任法官。

据了解，全国各个地方的法官培养机制基本大同小异，以北京市为例。在北京地区的法院工作，如想成为一名正式的法官，必须通过的考试或者考核有：全国统一司法考试、北京市拟任（初任）法官资格统一考试和北京市高级人民法院组织的拟任（初任）法官培训。北京市高级法院要求全市各级法院中已通过国家司法考试，在法院工作满一定年限的正式在编人员，拟任法官前必须接受预备法官培训。这种为期6个半月的培训分为脱产培训和技能实习两部分。脱产培训包括 综合知识和职业技能培训，内容涵盖政治理论、中国审判制度、法官职责与权力、法官职业道德、审判纪律、司法礼仪、法律思维方式和庭审驾驭能力、诉讼调解能力、法律适应能力、裁判文书制作能力以及立案、审监、执行工作基本规则和技能等各个方面。技能实习由市高级法院法官培训主管部门委托相关法院政治部（部）进行。

因此在司法改革实施之前，在我国要成为一名初任法官必须具备的基本条件大概有四点：第一，必须是有正式公务员编制的人员；第二，必须符合《法官法》规定的年龄、工作年限等各方面的要求[(1) 《中华人民共和国法官法》第四章 法官的条件　

第九条 担任法官必须具备下列条件：

(一)具有中华人民共和国国籍；(二)年满二十三岁；(三)拥护中华人民共和国宪法；(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行；(五)身体健康；(六)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。

本法施行前的审判人员不具备前款第六项规定的条件的，应当接受培训，具体办法由最高人民法院制定。

适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方，经最高人民法院审核确定，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。

第十条 下列人员不得担任法官：

(一)曾因犯罪受过刑事处罚的；(二)曾被开除公职的。](1)；三是通过国家司法考试，取得《中华人民共和国法律职业资格证书》；四是通过国家法官学院组织的拟任（初任）法官资格统一考试，取得《初任法官资格统一考试合格证书》。每年各个基层以上的人民法院也会陆续开展一些遴选工作，从基层法院中选拔一批优秀的法官到中级以上的人民法院工作。

尽管我国目前的法官选任制度已经比较成熟，但是这种制度选出来的法官仍然存在一些问题，第一个突出的问题是《法官法》降低了法官选任的年龄和工作年限的门槛，虽然在某一定程度上缓解了案多人少的矛盾，却导致我国大部分初任法官普遍年龄太小，社会及审判经验不足；而从实际效果来看，一个年龄更长、社会经验更丰富的法官，比一个相对年轻、社会经验欠缺的年轻法官来讲，更容易取得当事人的信服，更能促成案件的了结。另外一个突出的问题是，我国的法官队伍来源单一，并不能做到将有志于从事审判事业的优秀的各行业的法律专业人才吸收到法官队伍当中，而这一点也应该是司法改革的一个突破口。

（二）国外典型的法官遴选制度的对比分析

改革意味着风险和创新，因此在司法改革的过渡时期构建和完善与之对应的法官遴选制度既要大胆又要谨慎，立足于本国国情固然重要，学习国外比较先进的法官遴选制度也很有必要。

1、英美法系代表国家的法官遴选制度分析

在美国，联邦法院和州法院法官分别适用不同的任职资格标准和遴选程序。在任职资格方面, 联邦法院法官首先是美国公民; 其次在美国大学法学院毕业并获得JD 学位; 同时通过律师资格考试,并从事律师工作若干年。法官主要从律师中遴选, 注重法律教育经历、品行操守、司法业务能力。在联邦法院法官的遴选过程中, 总统提名法官人选。总统提出法官候选人后, 要提交美国律师协会的联邦法官评审常委会遵循一定标准进行审评。经评议后, 交参议院的司法委员会进行审查, 就每一位候选法官向律师协会的联邦法官评审常委会提出咨询, 举行听证会, 对被提名人的资格、能力、品德、司法观念等事项进行认真调查了解。听证会结束后, 举行参议院投票表决，获得参议院批准者即成为联邦法院法官。

在英国, 除了治安法官以外所有法官都是从参加全国四个高级律师公会或初级律师协会的律师中遴选, 治安法院的法官是从社区的非法律专业人员中选拔。一般来说, 担任地方法院法官(不含治安法官)须有不少于7 年的出庭律师资历; 担任高等法院法官须有10年以上出庭律师资历, 而且年龄在50岁以上; 担任上诉法院法官须有15 年以上出庭律师或者两年以上高等法院法官的资历; 担任常任法官贵族院议员,须有两年以上高等法院法官或者15年以上出庭律师的资历。[ 王琦：《国外法官遴选制度的考察与借鉴----以美、英、德、法、日五国法官遴选制度为中心》，载《法学论坛》2010年9月第5期，第128页。]

美、英两个国家的法官遴选制度有很显著的特点：首先，任职资格要求苛刻，候选人均需具备长时间的法律工作经验；其次，法官主要从有资历的律师中选任，这与我国有很大不同；此外，遴选程序严格复杂，考核标准设计广，既考量候选人的法律专业素养，更注重评鉴其品德。

2、大陆法系代表国家的法官遴选制度的分析

德国《法官法》规定，任何人只要在大学里学习法律并通过第一次国家考试，而且经过预备培训并通过第二次国家考试即有资格任职于司法机构。在参加第一次国家考试之前，考生必须在大学至少学习三年半的法学知识，其中至少有四个学期在同一大学研习法律，并通过大学法律专业考试，取得法学学士学位，这是步入职业法官队伍最基本的专业资格条件。[周道鸾：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000版，第56页。]第一次考试主要目的在于检测考生是否达到作为预备法律工作者的资格。考试采用书面和口头两种方式进行,内容都与整个学习期间的内容有关；如果考试合格，接下来要接受法官职业预备培训。考生在预备培训中的表现会在第二次考试中加以考虑。预备培训后接受第二次考试，即所谓的“州复试”，也包括书面和口头形式。与第一次考试不同的是，第二次考试中书面考试应与在强制机构进行的培训有关; 口试应与整个培训有关，且就特殊利益领域予以特别强调。第二次考试的合格者成为“候补法官”。这时，虽说他们已成为“有资格的法律家”，但其中只有成绩优秀者才能被任命为法官、检察官或各省官员，或者在有名的律师事务所就职。[大木雅夫著，范瑜译：《比较法》，法律出版社1999版，第287页。]

与德国法官遴选制度相似之处在于，法国也要求未来的法官们必须在大学读完四年法律课程，通过大学毕业考试后，还须通过由政府主持的考试。不同之处在于，在法国，不同行业的法律家有着不同的培训制度。所以，希望任职法官的考试合格者还要进入设在波尔多的国家法官学院参加为期31 个月的专业培训。培训内容除了8 个月的讲授课程外，其余时间是在企业、行政机关、各种协会和律师事务所等参加实习，之后还要在法院的各审判庭参加实习以熟悉诉讼的全过程。实习期结束后进行第二次考试，合格者再接受为期6 个月的分专业培训。通过这样严格的考试和培训制度，使任何没有特别司法资格的人成为法官的可能性基本被排除了，保证了法官职业的高度专业化，相应的，也保证了初任法官具有较强的司法能力。[[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2003版，第192页。]

由德国、法国关于法官遴选制度的规定可以看出，大陆法系国家对法官选任的基本思路是:规范的大学法学教育-严格的法官职业资格考试-丰富的司法实务经验-较强的司法能力。其中，大学教育、国家考试、实习培训在内容上有很强的衔接性，从而构架起教育、考试、实习、培训的协同机制，促使未来的法官们在正式执业之前就具有较强的司法能力。[陈波：《法官遴选制度与司法能力建设———以两大法系法官遴选制度为例》，载《北京社会科学》2014 年第1期，第98-99页。 ]

无论是大陆法系国家还是英美法系国家，要成为一名正式法官均通过非常严格的选拔和考核，在这些国家无一例外法官的相对数量都是非常少的，来源又是非常多元化和精英化。所谓他山之石可以攻玉，虽然中外的法律文化根基不同，但是取其长处补己短处不失为明智之举。

二、司法改革过渡期内改革试点中的法官遴选探索模式

中央的《关于司法体制改革试点》规定，实行司法人员分类管理，把法院工作人员分为法官、司法辅助人员、司法行政人员；《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》对此也做出了详细的部署。2015年5月中央全面深化改革领导小组会议同意山西、内蒙古、黑龙江、江苏、浙江、安徽、福建、山东、重庆、云南、宁夏作为继去年上海、广东、吉林、湖北、青海、海南、贵州7个试点省市后的第二批试点，开展推进司法责任制、司法人员分类管理、司法人员职业保障、省以下地方法院检察院人财物统一管理等4项改革试点，而员额制改革是司法改革的核心问题。截至目前为止，第一批司改试点试水的法官遴选制度已初显成效。

（一）司改试点地区员额制改革背景下法官遴选制度的构建

第一批司法改革试点地区的法官员额制改革大体采取一致的法官遴选模式，在改革实施前先针对本地区的实际情况制定试点方案，确定法官遴选的标准、员额标准、遴选程序等，之后按照计划成立法官遴选委员会，委员会组成人员来自政府部门、法院系统、律师协会、法学专家等各行业，成员的多样化保证了选人标准的全面。各试点基本上都对申请参加员额法官遴选的人员采取“考试+考核”的程序进行选拔，申请人经过报名、资格审核、专业考试考核、考察面试等流程，经法官遴选委员会研究审议，并由纪检部门把关其政治素质，最终确定入额人员。

以吉林省为例，该省作为第一批改革试点，其实施的司改各项举措具有典型意义，其中针对员额制改革的亮点颇多。该省被确定为司法改革第一批试点后首先制定并通过了《吉林省司法体制改革试点方案》、《吉林省法官、检察官遴选委员会工作规则（试行）》；成立省一级的法官遴选委员会，组成人员分别来自吉林省委组织部、政法委、人大、政协、法院社科院、律师协会，以及吉林大学、东北师范大学等单位的资深法官律师、业务专家和著名法学学者；按照“统一提名、党委审批、分级任免”的制度安排，统一提出法官的遴选标准，由省高院党组按照程序审批办理。吉林省参加员额内法官选任工作的人员需要经过报名、资格审查、笔试、面试、定量考核、定性考核、遴选委员会审议、公示、党组审批九道把关；同时就人选工作业绩和廉政情况征求纪律监察、审判管理部门意见。其中考试统一由第三方命题和阅卷，主要测试法官的实际办案能力和审判工作经验。　　　

2015年6月5日吉林省高级人民法院党组会议上最终审议通过了该省首批126名员额法官。从年龄层次上来讲，50岁以上26人，40-49岁50人，30-39岁50人，年龄最小的30岁，年龄最大的58岁，从职务层次上来讲，审判员以上64人，助理审判员62人；拥有法律职业资格证书的73人。形成年龄、职务、知识结构合理、政治业务素质高实际办案经验丰富的法官队伍。[7 数据参考《人民法院报》的相关报道。]7

（二）司法改革过渡期法官遴选制度存在的问题分析

司法改革确定的员额制改革，能有效地解决司法改革以前法官遴选模式存在的弊端。司法改革试点地区在法官员额制改革开展之前一般都进行深入的调研分析，并针对本地的具体情况确定对应的标准和规定，即便如此在后续的法官遴选工作推进过程中仍然出现了各种问题，究其原因是多方面的，既包括宏观层面的因素，比如法律法规的陈旧、顶层设计不够科学明确等；还包括微观层面的因素，比如考察法官的哪些素质、如何设计体现更加合理公平的考核题目等。

1、顶层设计及相关法律滞后

按照中央全面深化改革的决策部署，第一批司法改革试点的工作取得了一定的进展和突破；但是在上海、广东等试点地区在推进改革各项措施的过程中也出现许多问题，其中一大部分问题都与中央司法改革定层制度设计不足、改革试点的路径指引不明确相关。此外，现行有些法律已经无法适应和满足深入推进司法改革的需要，应及时进行修改和完善。比如，我国的《法官法》自1995年颁布实施以来，尽在2001年进行过修改，而至今已有十几年时间，《法官法》、《法院组织法》等一些规范法院开展工作的基础法律也严重滞后于当前改革发展的需要，必须加紧重新修订的步伐。

2、法官助理的定位及功能模糊

此次员额制改革涉及改革前已经被任命为法官改革后却没有进入员额的这部分人员的安置问题，就目前的试点法院做法总结，大致都是通过增设法官助理岗位，将这一部分未入员额制的法官和潜在的法官（通过司法考试，经过公务员录用程序进入法院目前从事书记员工作的群体）统一纳入法官助理的职位，由法官助理作为法官的辅助人员，辅助法官开展工作。而其中原来已经担任助理审判员的人员在改革实施后改任法官助理，基本上因为这部分人年轻资浅。虽然如美国大法官霍姆斯所说，法律的生命不在于逻辑，而在于经验，但按照工作年限和工作资历这种选人标准遴选法官过于简单，有其优点，缺点也显而易见，比如容易将一些年富力强、业务能力和办案能力高的助理审判员挡在员额制以外。当然，这种选人用人标准只是应急之策，至于在司法改革全面铺开之后，法官及法官助理如何科学地进行选任需要深入调研研究，指定统一具体的制度细则。此外，在试点法院中还存在法官助理和法官的工作分工并不十分明确的现象，这种现象经常造成重复性工作，造成司法资源的浪费。

3、多渠道遴选法官的渠道不畅

　　党的十八届四中全会的决定明确提出建立符合条件的律师、法学专家中招录法官、检察官制度。此轮司法改革中，完善将各行业的专业法律人才遴选为法官是一项重要内容。但目前，司改试点地区几乎都是从法院已经具备法官资格的人员中遴选进入员额内的法官，由此有许多未进入员额的而已经被任命为审判员或者助理审判员的法官基本上都被归入法官助理的队伍序列，这一批人员是将来加入法行列的主要后备力量，但不应该是唯一的法官来源。

员额制法官遴选来源单一，这与当前还未设计研究出较为完善的从律师、学者等其他优秀法律专业人才中遴选法官制度有直接的关系。

三、完善司法改革过渡期内法官遴选制度的相关建议

鉴于试点法院进行的改革有很大部分成功的经验要向全国范围内推广，那么目前试点法院遴选法官普遍采取的模式导致的一些问题也需要引起足够的重视，并应在之后的顶层设计中考虑并加以避免。

（一）合理规划宏观，完善遴选制度

1、推进顶层设计，修改相关法律

司法改革赋予法官更大的权利、更重的责任。客观上要求为法官入额设置较高的标准。在顶层设计上应当设置具体、刚性、可操作性的标准，避免在改革全面铺开后地方出现降低标准的现象。这里的标准包括：第一，对入额法官的专业知识设置可衡量的标准。入额法官必须取得法律专业本科及以上学历，必须通过司法考试。第二，对入额法官的司法经验设置可衡量的标准。比如担任法官（审判员或助理审判员）不得少于五年，办案数量不得低于所在法院法官办案数量的平均数等。由于我国个地方的法官数量悬殊大，如果按照上述的标准遴选法官，可能导致中西部护着偏远地区符合入额法官人数不足的现象，为此可建立过渡期的双轨制模式。对于进入员额的法官，按照司法改革后的办案模式办理案件，承担责任，享受待遇；对于暂未入额的法官，在过渡期内保留原有身份，待遇不变，按照原有的模式继续办案。

推进司法改革的同时，要及时修订和完善相关法律，实现二者相互适应、相互促进及相互协调。在试点方案设计和改革举措探索时，要同步思考是否有相关法律的修订完善问题，充分预见和考量各种可能性，加强科学性研究与论证，为今后的法律修订与完善工作做好准备；同时要将已取得的司法改革成果及时通过修改完善法律的形式固定下来，转化为法制建设成果。司法改革是攻坚之战，任何一项成果都来之不易，需要将那些与经济社会发展相适应的、符合法律的、行之有效的改革成果总结提炼出来，及时吸收固定为法律。对于将来需要继续细化的改革成果，在修订相关法律时预留完善空间。

2、科学设定员额，严格考核标准

法官员额制是按照司法规律配置司法人力资源，实现法官正规化、专业化、职业化的重要制度，是司法责任制度的基石。中央深化司法改革小组在深入调研的基础上按照39%以下配置，是符合国情和社会基本认同的。各地在制定本地法官员额比例时首先要保证不能突破中央确定的法官员额比例，其次要根据各个法院的实际情况确定该法院的法官员额比例。

在第一批试点法院中，各个地方在员额比例确定上都根据自身的实际情况进行了确定，比如吉林省在员额制的标准上就严格执行中央规定的39%；而广东省在试点过程中并未搞一刀切，而是根据各地的实际案件量、案件难易程度、组成合议庭的要求等因素合理确定员额比例。就目前已经开始试点的单位而言，佛山中院的法官员额超过了中央政法编制的39%，而茂名中院则低于39%。

司法人员的分类管理是司法人力资源合理配置的基本要求，法官员额制不是搞一刀切，要达到把最优秀的法官留下来，把高素质的人才充实到办案一线队伍中，因此在确定地方员额比例必须要实事求是，尊重各地地方的差异性，还要重视由于历史原因导致的某些法院法官年龄青黄不接的现状，以保证案件的高效审理和法官队伍的可持续发展。

3、明确法官助理定位，给予职业保障

中央全面深化改革领导小组第十三次会议审议通过了《关于招录人民法院法官助理、人民检察院检察官助理的意见》，从字面意义来看，所谓法官助理即是法官的助手，是辅助法官审理案件的人员。目前普遍认为法官助理的职能包括：第一，办理各类审判程序性事务；第二，收集案件证据，组织庭前证据交换；第三，组织案件调解；第四起草案件的裁判文书。尽管对于法官助理已经有了比较一致的认识，但是这种没有经过相关制度保障、法律规定的新的岗位在运行过程中仍然存在定位不准、职能不明的问题。

法官助理作为一种职业形态而存在，是法律共同体的重要组成部分，因此，在深化改革全面推进法官员额制的进程中必须明确法官助理的定位和职能。法官助理必须服从法律，独立于法官，职能区别于法官以免造成工作重叠浪费司法资源。同时法官助理又是法官的人才储备库，给予法官助理独立的职业保障有着重要价值。司法改革分类管理体系下，法官有着自身的级别，而因为法官员额的限制，法官助理很难很快进入员额内，进而建立科学有效的法官助理晋升机制迫在眉睫。

4、优化多渠道遴选法官机制

最高法院发布的“四五改革纲要”[8参见《关于全面深化人民法院改革的意见》即人民法院第四个五年改革纲要（2014--2018)第50项改革法官选任制度。]8中提到，进一步完善将优秀律师、法律学者，以及在立法、检察、执法等部门任职的专业法律人才遴选为法官的制度。国外先进的法官遴选制度也启示我们，法官的来源是应多渠道多行业的。

上海在试点过程中有了破冰之举，不久前确定国内某一知名律所合伙人商建刚作为上海市第二中级法院三级高级法官的拟任人选，而三级高级法官的待遇相当于一般的中级人民法院副院长享受的专业职级。此举使得完善从律师、法律学者等队伍中遴选法官的相关制度非常必要，在设计此类遴选制度时特别要注意选任人才的标准、考核内容以及与法官职级的对接。比如判断一位律师或者法律学者是否符合初任法官的条件，这些条件应当包括所学专业及从事相关法律专业的年限要求；另外目前我国法官等级设为四等十二级，但是律师没有职级，可以根据法官职级所需的年限，设定律师执业年限要求。

（二）严格微观把控，明确选拔标准

实行法官员额制需要面对的首要问题就是以什么样的标准把优秀的法官留下来，以什么样的程序来严格把控这些标准，以保证法官遴选的公平公正并最大程度地保证审判队伍的精英性。根据中央的部署和高院出台的相关意见，成立公正权威的法官遴选委员会是进行法官遴选工作的第一步，而设置科学有效的考核内容和考核标准是遴选过程的重中之重。省一级要成立法官遴选委员会，为了保证选任主审法官的公正公平，遴选委员会的组成人员来源既要多元化又要专业性。法官遴选委员会成员可以包括法官、检察官、律师、法律学者、有关政府部门工作人员的及其他法律专业人士。省级法官遴选委员会细化每一审级法官准入条件，由法官管理部门根据条件提出名单，由法官遴选委员会按照程序遴选。

只有严格透明和公正的程序才能产生激励作用，因此法官遴选一定要禁止标准模糊或多种标准，要将量化标准上要综合考量：一是考量政治标准，作为一名法官必须有始终坚定正确的政治方向，要热爱司法事业；二是考量专业素养，法官的专业素养包括分析判断能力、逻辑思维能力、法律思维和法律适应能力等，是法官水平的直接体现。这些能力可以结合法官从事审判工作的年限、办理案件的数量、质量、效果等进行评价；三是考量职业品质，重点看法官能否做到严以修身、严以用权、严以律己，谋事要实、创业要实、做人要实。总之法官入额标准应综合多方面因素全面考虑，确保德才兼备、廉洁自律、群众公认、能够真正胜任审判工作的法官进入员额。[9 高憬宏：《法官员额制的制度价值和实现路径》，载《人民法院报》2015年总第6379期，第5版。]9

因此为确保最优秀的人才进入法官员额，必须明确遴选标准及要求，规范法官遴选程序，充分发挥法官遴选委员会的专业把关作用，逐渐完善法官绩效评估体系，建立起与员额制改革相适应的法官遴选机制。