制度问题抑或技术问题

——在互联网+的背景下解决法院“送达难”问题路径分析

论文提要

“送达难”是目前困扰法院工作一个很突出的问题。本文在简要概述了当前理论界关于解决“送达难”研究成果，和法院解决“送达难”实践探索的基础上，提出了技术原因抑或制度原因是造成目前法院“送达难”症结的问题。其后通过对：1、是否真的找不到人？2、找不到人，原告是否也有责任？3、目前的送达制度存在的主要缺陷在哪？4、法院内部在送达工作中的资源配置是否合理？5、法院送达是否只能依靠淘宝了？6、电子送达真的难普及吗？等六个独立问题的分析，对“送达难”的成因，得出以下结论：1、造成目前“送达难”的原因是多方面的，既有法院方面的原因、也有当事人的原因，既有技术障碍、更多的还是制度安排上的缺陷。2、“送达难”更细致的分解，可以分成两个难题，一是“找人难”、二是“签收难”。对于“找人难”更主要的原因是法院获取当事人送达地址信息的技术手段不足，技术方面的原因占比更大。滥用诉权的行为和拒收法院诉讼文件的行为未受到相应的惩戒，是造成“签收难”的原因，主要是制度安排方面的问题。在此基础上本文提出了在互联网+的背景下解决“送达难”的四项建议：1、建立对拒收法院诉讼文件行为和滥用诉权的行为的惩戒机制。2、提高法院获取当事人送达地址的能力，建立统一的诉讼参加人信息数据库。3、采用“过筛子”的方法，整合法院各种送达方式的路径。4、建立全国统一的司法送达平台，借助互联网平台，为法官和当事人提供便捷的送达平台。

（本文共计8637字）

主要创新观点

1、“送达难”的原因是多方面的，既有法院方面的原因、也有当事人的原因，既有技术障碍、更多的还是制度安排上的缺陷。

2、当前约有四分之一的民事案件需要公告送达，“送达难”首先表现在“找人难”， 在网络化的背景下要找到一个人比以前会更容易，而非更难。目前法院送达“找人难”并非技术上存在障碍，而是没有很好地利用信息化的手段。

3、“送达难”更多的表现为 “签收难”。我们对缺席审判的逻辑后果，存在重大的误判，错误地认为丧失抗辩权和质证权就是拒收诉讼文件的法律后果。应对拒收法院诉讼文件的行为按违反诉讼秩序进行惩戒，必要的应纳入联合征信系统。

4、因为缺乏相应的技术手段和流程设计，在送达活动中法院存在严重的信息浪费和资源浪费的情况，应采用“过筛子”的方法，整合法院各种送达方式的路径，节约司法资源。

5、电子送达真的难普及的原因是目前各地法院建立的送达平台未以公众普遍接纳智能手机移动客户端为主要方式。

6、应建立全国统一的诉讼参加人信息数据库、司法送达平台，借助互联网+的模式，为法官和当事人提供便捷的送达方案。与其向淘宝网索取送货地址，不如学习淘宝网数据积累、 分析、 利用的方法。

以下正文

“送达难”的问题在一段时间以来，已经成为影响法院审理案件质量与效率的一个主要的限制性因素。有人甚至提出“送达难”是继“立案难”、“执行难”之后，法院面临的第三个系统化的工作难题。在全国法院范围内有多少案件无法实际送达[（1）在法律上公告送达亦有效力，但一般讲当事人并未真正知悉送达文书内容，故称为拟制送达。实际送达在本文中是与拟制送达向对立的概念。]（1），而采用公告方式拟制送达一方当事人，目前还没有准确的统计，但根据浙江高院的统计，2014年浙江省一审民事案件中有23%的法律文书不得不采取公告送达。[（2）孔令泉：《“智慧法院”之浙江实践》，载《民主与法制时报》2015年12月4日。]（2）估计其它地方法院的情况也大体如此。也就是说约有四分之一的民事案件被诉当事人并未出庭应诉，在不知情的情况下被判决承担民事责任。

但与“立案难”、“执行难”引起社会各界广泛关注，高层领导下决心进行彻底解决不同，对“送达难”问题的反响多在法院内部，学术界少部分专家有所探讨，但社会各界并不十分关注。同时“送达难”造成的后果，也基本由法院独自承受，主要反映在反复送达浪费大量司法资源，影响审判效率；大量采用公告送达，造成缺席审判多，在非两造对立的场景下开庭审判，妨碍了案件事实的查明，导致案件错误，影响案件质量[（3）张麒: 《基层法院送达问题引发危机深思》, 载《法制与社会》2 0 1 1 年第1 0 期。]（3）。近来在互联网+的背景下，利用信息技术，大数据发掘，提高法院送达效率，破解“送达难”的研究和实践成为热门的话题，笔者认为这是一个非常有益的尝试，但造成“送达难”的原因既有技术因素，也有制度因素，根本问题还是制度因素。应当在充分分析造成目前“送达难”困境的各种因素的前提下，以制度创新为突破口，以技术创新为保障手段，两者相辅相成，缺一不可。

一、关于解决“送达难”问题目前的理论探讨与实践

为解决“送达难”的问题，学术界近来的关注重点主要在两个方面：一是希望借助域外经验，采用当事人模式[（4）赵泽君: 《试论民事诉讼当事人送达制度之建构》, 载《昆明理工大学学报》( 社科版)2 0 0 8 年第1 1 期。]（4）或建立送达双轨制[（5）廖永安: 《在理想和现实之间: 对我国民事送达制度的再思考》, 载《中国法学》2 0 1 0年第4 期。]（5）模式，希望加大当事人尤其是起诉一方当事人的送达责任，缓解法院送达的压力。但也有学者对上述方案提出质疑，认为在德国等大陆法系国家，实行当事人送达模式效果并不理想，反而影响了诉讼的流畅性。[（6）《德国民事送达改革研究----写在德国民事送达改革颁行十年之际》，载《民事程序法研究》第十二辑，142-155页，中国政法大学出版社2014年版。]（6）二是希望借助电子送达，利用信息化技术，缓解法院送达上的压力，节约审判资源。[（7）宋朝武：《电子司法的实践运用与制度碰撞》． 载《中国政法大学学报》2011年第1期。]（7）但也有一些学者通过实证研究发现，《民诉法》修订前后，各地法院电子送达方面的探索效果并不明显，在送达中适用比例并不大，推广困难。[（8）吴金燠、刘莎莎：《我国电子送达面临的困境和出路》，载《法制博览》2015年第7期。]（8）存在受众不足、当事人知悉确认困难、安全性存疑等问题。[（9）贾宸浩、柳砚涛：《司法文书电子送达: 存在问题与制度建构》，栽《理论学刊》2014年第2期。]（9）而来自实务部门的研究者发现，目前造成“送达难”的主要原因并非技术层面，而是因被告故意逃避造成的“找人难”。进而提出建立以居民身份证为运转核心旳电子送达系统构想，通过网上登记，在使用身份证的环节，由有关单位强制性地向受诉当事人送达法律文书。[（10）田桔光：《破解送达难题的信息技术革新—以居民身份证为运转核心的电子送达系统构想》，全国法院系统第27届学术征文获奖论文。]（10）虽然这种类似网上追逃式的送达方式，恐怕很难付诸实践，但却指出了当前形成“送达难”的重要原因。

在实践中，各地法院为破解“送达难”的问题，也进行这各种各样的尝试，既有利用基层组织，建立协助送达网络等传统方法，也有通过电话录音、短信送达、电子邮件送达等方式开展电子送达的尝试。而浙江高院与淘宝网合作，通过淘宝平台的数据确定当事人常用电话和地址，把法律文书寄往淘宝收货地的方法，则直接指向了目前法院送达“找人难”的问题。[（11） 同注（2）。]（11）更引起了同行的高度关注。

二、技术原因抑或制度原因----造成目前“送达难”原因分析

应该说造成目前法院“送达难”的原因是多因素、多维度的。一个维度相对立因素是：制度方面的因素和技术方面的因素；另一个维度相对立因素是：法院自身的因素和当事人的因素。两个维度互有相互交叉的环节。本文试图将第二个维度的问题，即当事人和法院因素，纳入第一个维度，从中寻找破解问题的症结所在。　　　　　　　　　　　　　　

（一）当事人因素的影响

很多研究者提出被告方当事人故意规避造成“找人难”是造成“送达难”的基础因素，笔者也深感认同，但同时笔者认为，“找人难”亦是一个多层次的问题，并不能以当事人故意躲避一言以蔽之，很多因素已经超越了送达制度本身，有必要进一步剖析。

问题一、是否真的找不到人？

如上所述，当前约有四分之一的民事案件需要公告送达，是否有那么大比例当事人法院真的找不到吗？根据笔者对本人工作法院情况的调查看，答案是否定的，很多当事人一审找不到，宣判后提出上诉或提出再审申请；审判时找不到，执行时法院采取了强制措施就出现了。应当说大部分当事人是可以找到的，只是当事人故意拒收法院的送达文书。对于故意拒收的当事人，法院目前基本没有办法，往往采用公告送达的方式，缺席审判了事。有意思的是，这样做各诉讼参加方好像都不排斥。原告胜诉机率增大，一般乐于接受。法官避免了可能的冲突，虽耽误些时间，也得过且过。被告分两种情况，一些自知无理的当事人，认为去了也白去，拖一天算一天，逮着了算你的，逮不着算我的。一些有证据的当事人，在目前证据不失权理论的背景下，使用诉讼技巧，先消耗对方的诉讼资源，到最后再抛出关键证据。但国家的诉讼资源和法院的司法公信力在这个过程中被严重透支。

造成这种尴尬局面的原因是，我们对缺席审判的逻辑后果，存在重大的误判。对于缺席审判我们会在判决书中写到：“被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，失去对对方主张和证据提出抗辩和质证的权利。”我们往往认为这就是缺席审判的法律后果。但这并不全面，丧失抗辩和质证的权利，只是对当事人之间诉讼权利和实体权利的影响，而法院作为诉讼指挥者要求受送达当事人接受诉讼文书、按时到庭参加诉讼的命令被违反后，违反诉讼秩序的一方当事人并未承担以法院为相对人的不利后果。这种认识上的缺陷，进而造成了对拒收法院诉讼文书行为，无惩戒措施的制度缺陷，使部分当事人敢于明目张胆地拒收诉讼文书。

问题二、找不到人只是因为被告故意躲避造成的吗？原告是否也有责任。

找不到被告原告有责任，这看起来匪夷所思，但笔者通过对本人工作法院送达不能案件的研究发现，在相当一部分案件中，原告起诉中的问题是造成找不到被告或被告拒绝出庭的因素之一。一是原告故意提供虚假的被告地址，造成法院根本无法按照诉状上的地址找到被告，造成公告送达、缺席审判的局面，以获得诉讼中的有利地位，被提起再审改判的公告送达案件大部分存在这种情况。二是和原告滥列当事人有关，在我国共同诉讼制度规定的比较宽泛，原告起诉时往往将可能的义务承担者均作为被告的一个案件中起诉，部分当事人存在“拉垫被”的想法，将和案件一些本无直接关联，但有被执行能力的人列为被告，一起起诉。这些被拉来的被告、第三人认为案件和自己无关，自然应诉的意愿低。同时目前法律对原告滥诉基本没有惩戒措施，一些和案件本无关系的人，陪着纠纷双方打了大半年官司，付出不少精力和金钱，但得不到相应地补偿。

（二）法院因素的影响

诚然当事人的因素是造成法院目前“送达难”问题的初始原因，但作为送达活动主体的法院在制度规范、资源配置、技术选择等方面存在的问题，也是造成当前送达难的重要因素。

问题一、目前的送达制度存在的主要缺陷在哪？

一些学者提出对目前的送达制度进行大幅度地修改，笔者并不认同。应该说，在民诉法修订及《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》出台前，法律、司法解释有关送达问题的规定与司法实践脱节比较严重，民诉法司法解释对受送达主体、送达场所、留置送达的适用条件、电子送达的类型都做出了新的规定，基本上能满足当前司法实践的要求。目前比较突出的问题笔者认为在两个方面：一是过于强调直接送达的地位，《民事诉讼法》第八十八条规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其它人民法院代为送达，或者邮寄送达。从该条规定看直接送达是法院首选的送达方式，事实上随着城市不断变大、法院案件不断增多，人力警力有限的条件下，法院大部分案件首选直接送达，根本做不到。实践中电话通知当事人来院领取和邮寄送达往往是首选的方式，直接送达通常只针对已经明确当事人住址，但当事人拒绝来院或拒收邮件的情况，所有案件的送达均从直接送达开始，对大多数法院来讲力不从心。二是对公告送达缺乏刚性限制。按照《民诉法》第九十二条的规定受送达人下落不明的，或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达。从本条规定看满足当事人下落不明，或用其它方式无法送达两个条件之一，就可以适用公告送达。但如何认定当事人属于下落不明，目前没有统一的规范标准；其它方式无法送达界限更为模糊，关键是当事人拒收是否属于无法送达，但实践中大部分法院对当事人拒收的情况均采用公告送达的方式。采用其它方式送达费力、麻烦，公告送达虽浪费些时间，但简单，省事，法律又对公告送达的条件放的过宽，造成一些法官不穷尽手段直接送达，而采取寻求拟制送达的手段。

问题二、法院内部在送达工作中的资源配置是否合理？

在当前诉讼案件激增的背景下，法院的审判资源极为紧张，能够配置给送达工作的资源更为有限。但有限的资源亦未得到充分的利用。主要表现在：第一，采用各种送达方式没有优先顺序，随意性大，对一些一个电话就能到庭的当事人，采用了邮寄送达或直接送达，增加了成本，拖延了时间。送达状况反馈不及时，法官签发文件后，无法了解送达进程，坐等送达结果，影响工作安排。警力不足，造成审判法官很多时候要亲自送传票，高价值资源，从事低成本工作。第二，

送达工作没有统一管理平台，各种送达方式被分割在不同的流程体系中，相互直接没有衔接；即便同一种送达方式，每次送达法官都要填写一次传票和回证，信息重复录入、重复劳动。第三、送达过程缺乏全程记录的手段，公告送达时，确认是否符合法律规定的“其它方式无法送达”的条件缺乏依据。在送达过程中取得的当事人送达地址、方式及送达结果等宝贵的数据信息没有统一保存，信息碎片化、无后续利用的路径。缺乏分析手段，领导无法及时全面掌控工作动态。

问题三、法院送达是否只能依靠淘宝了？

淘宝网作为全球最大的电子交易平台，有5亿注册用户，掌握大量的用户电话和收件地址信息，拥有强大的数据分析挖掘能力，与淘宝合作无疑给法院破解“送达难”开辟了一条重要地通道。但法院破解“送达难”是否只能依靠淘宝了呢？笔者认为在寻求淘宝帮助的同时，法院自身的相关资源却被大量地闲置或浪费。第一，2016年全国法院收案近2000万件，简单推算全国法院一年可以掌握超过4000万当事人的送达信息，几年累计下来，有效数据将是天文数字。考虑到参加诉讼的当事人有用信息的关联度远高于淘宝上的购物者，如对法院审理案件中取得的送达信息储存、利用其效果并不会亚于淘宝提供的数据。可惜的是因法院自身无有效的利用、发掘手段，宝贵的数据信息被白白地浪费掉了。造成同一当事人甲法院找的着，乙法院找不着，甚至在同一法院当原告就来，当被告就下落不明的情况。第二，为解决“执行难”的问题，全国法院系统在利用信息化手段，对被执行人财产查控方面取得了很大的进展，对接户籍、银行、车辆管理、房地产管理的“总对总”、“点对点”网上查控系统已经在全国大多数法院布置完成，使用后取得了很明显地效果。通过执行查控系统可掌握的当事人信息量应该说远高于淘宝，但执行查控系统只针对执行案件开放，审判案件无法使用。查询当事人的户籍信息，执行法官可以很便捷地通过查控系统获得，而审判法官则需要开介绍信到公安机关排队查询，境遇可以说是看着水渴死。

问题四、电子送达真的难普及吗？

近来全国一些地方法院电子送达分别建立了电子送达系统，从使用的情况看普遍存在使用率低，但送达成功率高的特点[（12）宋林岭《规范与完善: 新民事诉讼法电子送达制度研究》，栽《 法制与社会》2014年1月。]（12）。也就是说当事人接受困难，但同意使用后效果比较理想。笔者认为原因主要是：第一，单个独立法院开发使用电子送达系统推广成本大，公众认可度低，如最高院统一开发使用面对全国诉讼参加人的电子送达系统，效果可能会截然不同，从铁路部门开通全国统一的12306网站后，网上购票比例两三年间迅速提升到70%以上就能说明问题。第二目前采用的电子送达方式不适应当事人的使用习惯。目前采用的电子送达方式主要有传真、电子邮件、网站Web下载、短信等，传真、电子邮件普及率低，网站Web下载存在安装复杂、身份认证麻烦的问题，当事人同意使用率低；短信较为便捷，但存在内容容量受限、回执反馈取得困难的问题，一般要和网站Web下载配合使用。目前社会公众取得信息最流行的方式是通过智能手机移动客户端，第三方应用程序APP已经成为其中主流的方式，各主流电商通过APP移动客户端获客量以远超PC端，国务院、中纪委等中央机关也推出了自己的APP客户端，使用APP移动客户端具有安装简单、认证方便、定向推送、内容容量与格式不受限，回执反馈取得准确等优势，很适合作为电子送达的主要方式使用，但目前法院开发的电子送达系统中使用APP移动客户还很少。

三、破解“送达难”的路径

从以上分析可以看出，造成目前“送达难”的原因是多方面的，既有法院方面的原因、也有当事人的原因，既有技术障碍、更多的还是制度安排上的缺陷。对于“送达难”问题更细致的分解，可以分成两个难题，一是“找人难”、二是“签收难”。对于“找人难”更主要的原因是法院获取当事人送达地址信息的技术手段不足，技术方面的原因占比更大，但应说明并非当前相应的技术手段不存在，而是法院自身没有能很好地利用现有的技术和资源，这仍需要在制度创新上有实质性的突破。“签收难”更主要是制度安排方面的原因，滥用诉权的行为和拒收法院诉讼文件的行为未受到相应的惩戒，是造成“签收难”的根本原因，与技术因素关联不大，但采取适当的技术手段仍能够提高法院送达的效率，方便诉讼。故而，制度创新与技术手段并重，是解决当前“送达难”问题的必然路径，笔者提出具体建议如下：

（一）建立对拒收法院诉讼文件行为和滥用诉权的行为的惩戒机制

从以上分析可以看出，被告拒收法院的诉讼文件是造成法院“送达难”的最基础因素，而原告滥用诉权的行为，又给被告拒收行为火上添油。但在当前的诉讼制度中对这两种行为并无有针对性的惩戒措施，如果需要处罚只能援引《民诉法》总则中诚实信用的原则性规定，无可操作性。接到法院诉讼文书出庭应诉是公民的一项基本义务，拒收诉讼文书即违反了诉讼秩序也是一种失信行为。笔者建议规定，对拒收法院诉讼文书的，经合法有效的留置送达，仍不应诉或未按照要求到庭的，法官可根据情况处以一定数额的罚款。对拒绝交纳罚款或有多次拒收诉讼文书行为的当事人可纳入联合征信系统失信名单。对原告乱列当事人的情况，则可以规定，对终审判决不承担法律责任的被告方当事人，可申请法院要求原告承担其参加诉讼的实际支出，包括误工费用、交通费用和聘请律师的合理费用，以抑制原告滥用诉权。

（二）利用信息化手段，提高法院获取当事人送达地址的能力，建立统一的诉讼参加人信息数据库

在信息化网络化的时代，每一个人的行为都被不知不觉的被数字化记录着，虽然现在人类生活空间更为广阔，但在网络化的背景下要找到一个人比以前会更容易，而非更难。目前法院送达“找人难”并非技术上存在障碍，而是没有很好地利用信息化的手段，浙江高院与淘宝网的合作，为全国同行开启了一扇窗户。笔者认为，法院本身就拥有大量的当事人送达地址信息，而通过已经建成的执行查控系统还可以获取更大量的相关信息，由淘宝网提供收货地址固然是一个有效的办法，但更应该做的是向淘宝网学习建立提取、存储、挖掘、使用信息的方法。笔者建议：建立全国统一的法院诉讼当事人信息数据库，数据库信息来源可以有以下几个方面，一是当前立案、审判中当事人主动登记的信息，可以从案件管理系统中直接导入；二是历史上参与案件诉讼当事人的信息，可以从案件管理系统及法律文书系统中提取；三是对目前涉案的当事人姓名、地址、联系方式等《民诉法》规定应向法院提交的信息，可通过执行查控系统定向提取。四是在被征询信息当事人涉诉的条件下，向电信、铁路、民航、淘宝、百度、腾讯等拥有海量数据资源的机构、商户调取。

（三）采用“过筛子”的方法，整合法院各种送达方式的路径，节约司法资源

目前看对《民诉法》规定的七种送达方式，法院使用中是比较随意的，没有先后顺序，有些法官为了提高送达成功率，常常同时使用多种送达方式，造成了资源浪费。笔者建议，在建立法院内部统一的送达管理平台，合理整合各种送达手段，形成“过筛子”的送达路径，将宝贵的资源用在刀刃上，同时也能最大限度地减少公告送达的适用范围。具体的方法是，对原告方当事人，立案时要求签署送达地址和送达方式确认书，按照约定的方式送达。在取得当事人送达信息后，除已知为现役军人或被羁押人员需要转交送达外，均以电话通知开始，如当事人来院或在网上签署了送达地址和送达方式确认书，以后则按照约定的方式送达。如未果，则统一采取司法专递方式送达。对拒收司法专递的当事人在派出法警直接送达或委托当事人所在地法院直接送达，对直接送达拒收的当事人由法警采取留置送达。对上述方式穷尽后仍无法送达的，再进行公告送达。

（四）建立全国统一的司法送达平台，借助互联网平台，为法官和当事人提供便捷的送达方案

我们当前正处在互联网+的时代，互联网+通俗地将就是互联网和各个传统行业的结合，利用信息通信技术和互联网平台整合传统行业，会使传统行业获得成倍数的效益提升[（13）马化腾《互联网+》，中信出版社2014年版，第2页。]（13）。互联网+的思维目前不仅运用于经济领域，也逐步运用于政务领域，法院送达业务也是互联网+可以大展身手的空间。笔者建议建立全国统一的司法送达电子平台。平台可分为办公内网和公用网两个部分，中间通过网闸进行数据摆渡。在办公内网上，对接全国诉讼当事人信息数据库，面向法官应提供管理受送达人信息、创建送达文书、发送和审批送达申请、送达结果反馈、打印送达回证等服务，也同时还可以建立包含法警队、收发室、文印室、安检岗及院庭领导等全部业务场景，布置“法警队送达排班”；“安检通知放行”等应用模块，实现了送达业务流程化的管理。面向诉讼当事人，系统应提供短信通知，互联网文书下载和生成送达回证等服务，系统宜以移动互联网为平台的智能手机APP终端为首选送达方式，以PC端Web下载本为补充，主要服务律所的专业诉讼参加人，以手机短信为验证方式，提供与淘宝、12306等主流商务政务网站相类似的登录、验证方式，即二维码扫玛下载，手机号码作为用户名绑定、身份证信息网上验证、重要操作发送手机动态验证码验证等，便当事人便捷、安全地签收诉讼文书，减轻诉累。